案情簡介：
2006年5月，張某加入某公司籌備小組，參與公司成立的籌備工作。經努力，該公司于2007年1月注冊成立。同年2月，張某與公司簽訂了5年的勞動合同，擔任辦公室副主任，月薪12000元。2009年5月，張某與公司因獎金分配問題與公司產生分歧，公司認為張某不服從管理、頂撞上司，決定與其解除勞動合同。張某不服公司決定，提請勞動爭議仲裁，要求公司支付2006年5月至2009年5月期間的經濟補償金、違法解除勞動合同的賠償金，以及未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金。
張某認為，2006年5月公司雖然沒有成立，也沒有與其簽訂書面勞動合同，但她已經為公司實際提供勞動，工資也是從公司的資金中列支的。所以從2006年5月起，她已與公司形成了事實勞動關系。對于不服從管理的說法，張某表示，自己有權對公司管理提出意見，公司以此解除勞動合同違反法律規定，應當支付經濟補償金、賠償金及代通知金。
公司則認為，2007年1月，公司領取營業執照，才具有法律意義上的用工主體資格。如果支付張某經濟補償金，也應從2007年1月起計算服務期限。而且，公司解除勞動合同的前提是因為張某違反公司紀律，公司依法與其解除，不存在違法解除的情況。因此，公司無需向張某支付經濟補償金、賠償金以及代通知金。
案件結果：
本案經仲裁委多次調解，雙方最終達成一致，庭外和解，簽訂《和解協議》，公司一次性支付張某6萬元和解費，雙方無其他爭議。
案件評析：
本案的爭議焦點是：一、公司籌備期間員工的服務時間，是否要計入服務年限？二、如何認定員工嚴重違反企業的規章制度？
1、從《勞動法》、《勞動合同法》中規定的勞動關系主體來看，籌備中的公司因不具有用工權利能力而不能承擔勞動合同責任，確實不具有主體適格性。也就是說，籌備中的公司具有諸多不確定性，例如工商行政管理部門是否批準公司成立不確定、籌備組是否臨時決定解散也不確定等等。
2、根據《公司法》的有關規定，籌備中的公司的責任應由負責其籌備的發起人承擔，公司一旦成立，發起人在籌備過程中的行為即被追認為公司的行為。由此可見，籌備中的公司不是用人單位，發起人才是用人主體。發起人可以以個人的名義雇用員工并形成雇用關系（勞務關系），當公司成立時，發起人雇用員工的行為也就被視為公司雇用員工的行為，雇員成為公司的員工。反之，如果公司未能最終成立，則發起人應對雇用員工承擔用工責任。本案中，張某參與了公司籌備工作，公司的發起人應對籌備期間雇用權利義務承擔相應責任。公司成立之后，張某的勞動關系轉由公司繼承，其工資、經濟補償金等均應由公司承擔，公司籌備期間的服務期限也應當計入經濟補償金的計算期限。
3、關于焦點二（張某的行為是否構成嚴重違紀），這需要看公司的規章制度。如果規章制度中對違紀行為的類型和程度有明確的規定（例如在員工手冊中明確何種情況構成一般過錯、較嚴重過錯、嚴重過錯等），且規章制度的內容和制定程序合法，公司可以按照管理自主權對員工作出處理，且依據《勞動合同法》第39條的規定，無需向員工支付經濟補償金、賠償金和代通知金。如果違紀證據不足或規章制度制定程序不符合法律規定，公司將對解除勞動合同的行為承擔 “違法解除”的不利后果，應當按照法律規定支付賠償金。
