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公司籌備過程中提供服務(wù)的時間，是否要計入勞動合同期限？

案情簡介：
2006年5月，張某加入某公司籌備小組，參與公司成立的籌備工作。經(jīng)努力，該公司于2007年1月注冊成立。同年2月，張某與公司簽訂了5年的勞動合同，擔(dān)任辦公室副主任，月薪12000元。2009年5月，張某與公司因獎金分配問題與公司產(chǎn)生分歧，公司認(rèn)為張某不服從管理、頂撞上司，決定與其解除勞動合同。張某不服公司決定，提請勞動爭議仲裁，要求公司支付2006年5月至2009年5月期間的經(jīng)濟補償金、違法解除勞動合同的賠償金，以及未提前一個月通知解除勞動合同的代通知金。

張某認(rèn)為，2006年5月公司雖然沒有成立，也沒有與其簽訂書面勞動合同，但她已經(jīng)為公司實際提供勞動，工資也是從公司的資金中列支的。所以從2006年5月起，她已與公司形成了事實勞動關(guān)系。對于不服從管理的說法，張某表示，自己有權(quán)對公司管理提出意見，公司以此解除勞動合同違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金、賠償金及代通知金。

公司則認(rèn)為，2007年1月，公司領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，才具有法律意義上的用工主體資格。如果支付張某經(jīng)濟補償金，也應(yīng)從2007年1月起計算服務(wù)期限。而且，公司解除勞動合同的前提是因為張某違反公司紀(jì)律，公司依法與其解除，不存在違法解除的情況。因此，公司無需向張某支付經(jīng)濟補償金、賠償金以及代通知金。

案件結(jié)果：
本案經(jīng)仲裁委多次調(diào)解，雙方最終達(dá)成一致，庭外和解，簽訂《和解協(xié)議》，公司一次性支付張某6萬元和解費，雙方無其他爭議。

案件評析：
本案的爭議焦點是：一、公司籌備期間員工的服務(wù)時間，是否要計入服務(wù)年限？二、如何認(rèn)定員工嚴(yán)重違反企業(yè)的規(guī)章制度？

1、從《勞動法》、《勞動合同法》中規(guī)定的勞動關(guān)系主體來看，籌備中的公司因不具有用工權(quán)利能力而不能承擔(dān)勞動合同責(zé)任，確實不具有主體適格性。也就是說，籌備中的公司具有諸多不確定性，例如工商行政管理部門是否批準(zhǔn)公司成立不確定、籌備組是否臨時決定解散也不確定等等。

2、根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，籌備中的公司的責(zé)任應(yīng)由負(fù)責(zé)其籌備的發(fā)起人承擔(dān)，公司一旦成立，發(fā)起人在籌備過程中的行為即被追認(rèn)為公司的行為。由此可見，籌備中的公司不是用人單位，發(fā)起人才是用人主體。發(fā)起人可以以個人的名義雇用員工并形成雇用關(guān)系（勞務(wù)關(guān)系），當(dāng)公司成立時，發(fā)起人雇用員工的行為也就被視為公司雇用員工的行為，雇員成為公司的員工。反之，如果公司未能最終成立，則發(fā)起人應(yīng)對雇用員工承擔(dān)用工責(zé)任。本案中，張某參與了公司籌備工作，公司的發(fā)起人應(yīng)對籌備期間雇用權(quán)利義務(wù)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。公司成立之后，張某的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)由公司繼承，其工資、經(jīng)濟補償金等均應(yīng)由公司承擔(dān)，公司籌備期間的服務(wù)期限也應(yīng)當(dāng)計入經(jīng)濟補償金的計算期限。

3、關(guān)于焦點二（張某的行為是否構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)），這需要看公司的規(guī)章制度。如果規(guī)章制度中對違紀(jì)行為的類型和程度有明確的規(guī)定（例如在員工手冊中明確何種情況構(gòu)成一般過錯、較嚴(yán)重過錯、嚴(yán)重過錯等），且規(guī)章制度的內(nèi)容和制定程序合法，公司可以按照管理自主權(quán)對員工作出處理，且依據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定，無需向員工支付經(jīng)濟補償金、賠償金和代通知金。如果違紀(jì)證據(jù)不足或規(guī)章制度制定程序不符合法律規(guī)定，公司將對解除勞動合同的行為承擔(dān) “違法解除”的不利后果，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定支付賠償金。